Der Abschied von der Inhaltskontrolle – BGH erkennt Nachrangdarlehen als eigenständigen Risikofinanzierungstyp an
Auf diese BGH-Entscheidung (IX ZR 143/17, WM 2019, 592) hat vor allem der Crowdinvestment-Vertrieb gewartet.
Die Rechtsunsicherheit war groß, insbesondere für AGB-mäßig gestaltete Nachrangdarlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt, die als Crowdinvestments, vertrieben über verschiedene Internetplattformen in Deutschland, von zahlreichen Verbrauchern gezeichnet werden. Die Gestaltung von Nachrangdarlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt ist (neben anderen Gestaltungen, insbesondere über von Frontingbanken ausgereichte Seniordarlehen) bei Crowdinvestments üblich, da hierdurch bilanzentlastend wirtschaftliches Eigenkapital des Darlehensnehmers geschaffen werden kann und zugleich eine Erlaubnispflicht für gewerbsmäßig betriebenes Einlagengeschäft (des Darlehensnehmers) bzw. Kreditgeschäft (des Darlehensgebers) gemäß §§ 32 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 2 KWG nach der Verwaltungspraxis der BaFin ausgeschlossen werden kann.
Die Nachrangklausel muss zu diesem Zweck, neben der Rangabrede als solcher, für den Fall der Liquidation oder Insolvenz des Darlehensnehmers eine vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre enthalten, die sämtliche insolvenzbegründenden Zahlungen an den Darlehensgeber ausschließt.
Unter diesen Voraussetzungen können Nachrangdarlehen als Vermögensanlagen nach § 1 Abs. 2 Nr. 4 Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) von der Internetplattform grundsätzlich auch prospektfrei vertrieben werden (§ 2a Abs. 1 VermAnlG). Individualvereinbarungen scheiden bei diesen Vertriebsformen naturgemäß aus.
Die Praxis war in jüngerer Vergangenheit rechtlich fragil, da zwei Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, ZIP 2018, 437, 440 und OLG München, ZInsO 2018, 2480, 2481) AGB-mäßig vereinbarte Rangrücktrittsklauseln der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 BGB zu unterwarfen. Auch namhafte Literaturstimmen, wie Gehrlein als Senatsmitglied des für Insolvenzrecht zuständigen IX. Senats des BGH (WM 2017, 1385, 1388 f.) und Bitter (ZIP 2015, 345, 351 f.) plädierten öffentlich für die Kontrollfähigkeit des qualifizierten Rangrücktritts im Verbrauchergeschäft. Hätte sich diese Position auch beim BGH durchgesetzt, dann wäre es das Ende des qualifiziert nachrangigen Darlehens im strukturierten Verbrauchervertrieb gewesen. Denn eine „Kompensation“ der durch die Nachrangklausel bewirkten „Schlechterstellung“ des Nachrangdarlehensgebers in der Krise des Darlehensnehmers im Vergleich zu Senior-Darlehensgebern durch den typischerweise besonders hohen Zins des Nachrangdarlehens im Rahmen von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB hätte der BGH wohl nicht anerkannt (so zuletzt BGH – IX ZR 99/17, BB 2018, 1871, 1874).
Dieses Risiko hat der BGH nun in der jüngst veröffentlichten Entscheidung vom 6.12. 2018 (IX ZR 143/17, WM 2019, 593) beseitigt. Zwar hielt der BGH die in der dortigen Nachrangklausel gegenüber Verbrauchern vereinbarte vorinsolvenzliche Durchsetzungssperre für intransparent und damit unwirksam gemäß § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Allerdings unterwarf er die Nachrangklausel nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, da sie den unmittelbaren Gegenstand der Hauptleistung des Nachrangdarlehens definiere. Nach Ansicht des BGH schaffen solche Nachrangklauseln im Unterschied zum Senior-Darlehen ein eigenständiges Risikokapitalinstrument, das gerade für Krisenzeiten des Darlehensnehmers im Bereich der Hauptleistungspflicht modifiziert sei. Die Nachrangklausel sei aber im entschiedenen Fall intransparent, da für den durchschnittlichen Verbraucher nicht klar werde, inwieweit seine Ansprüche außerhalb eines Insolvenzverfahrens eingeschränkt würden. Ein pauschaler Verweis auf einen Zahlungsvorbehalt zur Vermeidung von „Insolvenzeröffnungsgründen“ sei unzureichend, da nicht klar werde, welche Sachverhalte der §§ 17 bis 19 InsO erfasst seien. Auch das bloße Normzitat sei allein nicht ausreichend.
Die Entscheidung ist richtig und hilfreich. Klauseln über vorinsolvenzliche Durchsetzungssperren schaffen einen besonderen Vertragstyp für Risikokapital, in welchem von vornherein andere Interessen der Parteien zum Tragen kommen als bei klassischen Senior-Darlehen. Gerade Verbrauchern muss dieser Charakter allerdings klar und deutlich erklärt werden. Der BGH stellt hier keine unlösbaren Anforderungen. Er verlangt insbesondere, dass Art, Umfang und Dauer der vorinsolvenzlichen Durchsetzungssperre klar beschrieben werden und die möglichen Insolvenzszenarien, die eine Zahlungssperre bewirken können, erläutert werden. Auf die in der Praxis verbreiteten Sammelbezeichnungen wie Verweise auf „Insolvenzeröffnungsgründe“ oder die §§ 17 ff. InsO sollte im Verbrauchergeschäft künftig verzichtet werden, sofern sie nicht zugleich erläutert werden. Auch sollte die Durchsetzungssperre bereits in der Überschrift der Klausel benannt werden. Um dem ebenfalls denkbaren Überraschungseinwand nach § 305c BGB auszuschließen, sollten Rangrücktrittsklauseln vom Erscheinungsbild des Vertrages im Übrigen deutlich abgesetzt werden. Außerhalb des Verbrauchergeschäfts gelten freilich geringere Transparenzanforderungen. Auch das betont der BGH zu Recht.